船舶的船体水线以下部分长期浸泡在水中,海水中的贝类、藻类等浮游生物会附着在船体上形成船舶污底。严重的污底会使船体表面凹凸不平,大大增加船体表面的粗糙度,导致船舶推进效率减低,船速受到影响。
污底清除
为使船舶保持良好的机动性能达到履约速度,船东一般会定期安排清除污底,这也是定期租船合同的要求。船舶在船坞经过船底喷砂后涂上防污漆,可以在层流底层中保持一定的毒素含量,使幼小的贝类、藻类等致死。这种防污漆的有效期一般为1年,但是其有效期还取决于生物杀灭剂负荷和抛光率两项指标。船舶在随后航次中的航速表现势必会受到极大的影响,船东不得不提前安排污底清除。因此,船东认为船舶执行承租人的指示导致船舶严重污底,承租人应当承担清除污底的费用;承租人会以船舶机器状况不良向船东索赔速度损耗和清污而带来的时间损失。
正常履约下清除污底费用的承担
在英国高院审理的THE“KITSA”一案中,船东将“Kitsa轮”定期租给承租人后又经两次转租。涉事航次船舶从韩国装煤到印度Visak卸货,由于该港口地处热带水域再加之港口操作方面的原因,导致船舶在该港停留22天并造成严重的污底,船东不得不对船舶进行污底清除。事后,船东向第一承租人提起仲裁后又上述到英国高院,要求承租人赔偿船东清除污底的费用。英国高院否定了船东的主张,认为承租人安排船舶到Visak卸货的航次指示是完全合法的,并不涉及承租人的违约。该院法官援引着名的THE“ISLAND ARCHON”和THE “AQUACHARM”案的判决,认为尽管船舶本来可以在Visak以远少于22天的时间完成卸货,但是实际的卸货时间并没有超出任何通常执行印度卸货的航次中与“Kitsa轮”相似的船东的合理预期。此种风险对于双方来说在订约时是可预见的,是船东在订约时自愿承担的风险,并且清除污底的费用是船东在运营过程中正常的开销,因此船东不能基于租船合同中的“雇佣与赔偿条款”向承租人索赔。根据租船合同中的“维持条款”,船东有义务在租船合同期内保持船舶处在完全有效的状态。
此外,在较早的THE “PAMPHILOS”一案中,船东基于还船时承租人有保证船舶应处于与交船时“like good order and condition”的义务向承租人索赔还船后清除污底的费用和时间损失。法院认为,在没有特殊情况发生的情况下,船舶污底可以看作是 “fair wear and tear”,此污底产生是船东的职业风险,因此承租人不承担此种清除污底的费用和时间损失。
通过上述判决,笔者认为清除污底费用承担这一问题的争议焦点主要集中于对租船合同中“雇佣与赔偿条款”的解释。通常认为,如果在订约时船东同意承担某种风险或者某种费用、损失是船东在贸易中通常应承担的,则船东就不能向承租人主张相关的损害赔偿。尽管在广义上讲,清除污底费用的产生是船东遵守承租人指令的结果,但是基于上述原因,承租人的指令变成了损失的间接原因,船东也就不能基于这一条款向承租人索赔清除污底的费用。
非正常履约下清除污底费用的承担
非正常履约可能涉及承租人的违约。承租人违约包括多种情况,如:承租人违反安全港保证,导致船舶搁浅,给船舶带来损害或滞留并造成了污底;承租人发出非法的航次指令等,如承租人指示船舶突破航区航行,挂靠租船合同除外的港口。此时,如果该除外港口是热带港口就有可能给船舶造成严重的污底,由此而产生的清除污底费用似乎应当由承租人承担。
对于租船合同的除外地区而言,船东在订约时原则上并没有答应承担船舶航行到这些区域所产生的风险,即使是船东遵循承租人的非法指示,也不能构成船东对任何由于执行此指示而产生的损害赔偿权的弃权,船东可以承租人违反租船合同为由索赔清除污底费用,当然这种索赔还要受到损害赔偿一系列基本原则的制约。参考THE “KITSA”一案的判决。笔者认为,即使承租人指示船舶突破航区航行,并不代表承租人要对所有风险负责,是否还具有“船东同意的风险”的限制?挂靠除外地区港口的风险是否可以归为船东的职业风险?更何况船东在订约时将某港口除外的原因可能仅是因为该港口为战区或者疫区。如果在此种情况下,热带港口造成的污底风险仍被视为船东的职业风险,这无疑给船东索赔清除污底费用带来了困难。
因此建议,当船东预计到遵循承租人的非法指示可能使船舶遭受严重污底时,船东应在抗议的前提下接受承租人的指示,特别明确承租人承担由于挂靠租船合同除外港口所产生的清除污底费用,或者至少要求承租人承担因此带来的一切风险、损失和费用。
如果在租船合同履行过程中不涉及承租人违约,则要考虑是否出现其他非正常情况。关于某种风险在多大程度上能构成船东无法预计或在缔约时并未同意承担的风险,Evans.L.J.法官在THE “ISLAND ARCHON”案中从相反的角度进行了解释:“哪些风险是船东同意承担的风险要取决于对租船合同的解释以及订约时所处的情况”。可见,对非正常情况带来的风险的认定并没有统一的标准,而是涉及到较大的自由裁量权。在THE “PAMPHILOS”一案中,仲裁员列举了一种“非正常情况”,即在船舶出坞不久,由于遵从承租人的指示使船舶遭受严重的污底。另外,由于港口泊位拥挤等原因,如果船舶在某些热带港口停留时间远远超出预期,则也有可能产生船东在订约时不愿意承担的风险。笔者在实务中曾经见过船舶被滞留半年甚至更长时间的案例,此时船东可以尝试以此种情况构成“船东在订约时不愿意承担的风险”为由,向承租人索赔清除污底费用。当然,是否如船东所主张还要看仲裁员或者法官的自由裁量。